09/10/2017

DECISÃO DO STF E A QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO PARA FINS FISCAIS

Autor: Beatriz Pinheiro Correa Costa, Advogada. Pós-Graduanda em Direito Tributário pela FGV-Law.  Graduada em Direito pela PUCSP

Veja versão em PDF!

Palavras – chave: sigilo bancário, direitos fundamentais, intimidade, privacidade, Fisco, sigilo fiscal.

Introdução

Como sabe-se  vivemos em um Estado Democrático de Direito, garantidor de direitos e deveres em prol do interesse público realizando a intermediação entre a sociedade evitando que os mais poderosos preponderem sobre os mais fracos. Para tanto, o Estado tem enfrentado uma séria missão de combate a corrupção, lavagem de dinheiro, emprego ineficiente dos recursos públicos, no intuito de realizar essas funções ele precisa arrecadar receitas, por meio de atividades fiscalizatórias.

Ocorre que o Fisco, não tinha condições mediante a grande quantidade de operações tributáveis de fiscalizar todas elas com os instrumentos ainda rudimentares que possuía, os quais não admitiam que o Fisco confrontasse as informações declaradas pelos contribuintes com o real patrimônio auferido pelos mesmos, tais práticas sonegatórias não correspondem com a real finalidade do Estado em tributar conforme a capacidade contributiva, igualdade, as pessoas, tendo em vista uma melhor distribuição de renda pela sociedade. As evasões fiscais bem como as práticas de sonegação, somente concentram o ônus da tributação ainda mais nas costas do contribuinte honesto que paga os tributos regularmente, estes se tornam cativos e verdadeiros reféns pelo Fisco dos impostos alheios.

Contudo, a edição da LC 105/2001 tentou mitigar este problema, criando formas mais modernas de fiscalização ao Fisco de todos os entes federados, assim como será analisado neste artigo.

  1. Evolução histórica do sigilo bancário na legislação brasileira

 

A primeira norma que tratou de forma específica a respeito do sigilo bancário no Brasil foi a de nº 556/1850 – Código Comercial, o qual observou às normas gerais dos contratos comerciais, dentre elas o princípio geral da garantia do segredo de comércio.[1]

A quebra do sigilo da escrituração mercantil, segundo essa lei, somente poderia ocorrer mediante ordem judicial, a requerimento da parte ou ex-officio (artigo 19 e 20).

Outro instrumento normativo, o qual determinava o dever ao sigilo e informações foi o Código Penal (Dec. – Lei 2.848/1940). O artigo 154 do mencionado Código tipifica a conduta de quem revelar sem justa causa, atos e fatos concernentes à vida alheia. Além disto, o mesmo Código também veda a revelação de segredos por testemunhas os quais tenham o dever de guardá-lo.

No final da década de 40, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Mandado de Segurança nº 1.047-SP, Rel. Ministro Ribeiro da Costa “reconheceu na época que as instituições financeiras deveriam prestar informações para o esclarecimento da verdade, quando assim o interesse público o impusesse e quando os dados buscados se mostrassem essenciais e indispensáveis ao julgamento das demandas submetidas ao Poder Judiciário”. [2]

A partir de então, foram introduzidas no ordenamento jurídicas brasileiras outras normas as quais vieram a relativizar o dever legal de sigilo bancário, entre elas, têm-se: o Decreto – Lei nº 6.419/44 “com relação à Superintendência da Moeda e do Crédito, sem obrigá-la a resguardar o sigilo das informações conhecidas através de sua atividade de exame e controle durante as inspeções realizadas nos estabelecimentos bancários” [3].

Em seguida, foi editada a Lei nº 4.595/64, o qual regulava o funcionamento das instituições financeiras, especialmente dispondo no artigo 38, o dever de sigilo, segredo, relativos às informações e serviços prestados, sem prejuízo de ser afastada por requisição do Poder Judiciário ou das Comissões Parlamentares de Inquérito, esta lei foi elaborada durante a vigência da Constituição de 1946, a qual não fazia previsão de direitos fundamentais, em seu artigo 141, tais quais, direito à vida privada, intimidade e ao sigilo de dados – exceto com relação ao sigilo inviolável de correspondência.

A Constituição de 1967, dispôs no artigo 150, parágrafo 9º a respeito da inviolabilidade do sigilo das comunicações telefônicas e telegráficas, assim como a inviolabilidade de correspondência, porém não as consagrou como direito ou garantia fundamental, a exemplo da CF de 1946.

Com o advento da Constituição Federal de 1988, ora vigente, observou-se a relação de novos direitos fundamentais, também inseridos no rol das cláusulas pétreas, art.60, parágrafo 4º da CF/88.

No mesmo artigo 5º da Constituição, verificou-se o aparecimento, ao lado dos já consagrados sigilo da correspondência, da comunicação telefônica e telegráfica, o do segredo de dados acompanhado de algumas especificidades.[4]

Sendo assim, com a edição da CF/88 passou a integrar no texto constitucional a disposição, acerca do sigilo bancário, mesmo que de modo bastante intrincado, tendo em vista que as movimentações financeiras consubstanciam-se como clara espécie de dados.

Mais recentemente, no plano infraconstitucional, foi editada pelo legislador ordinário lei complementar 105/2001, o qual prevê no artigo 5º e 6º, meios para obtenção de dados bancários dos contribuintes, sem necessidade prévia de autorização judicial.  

  1. Proteção do Sigilo Bancário na Constituição

Tendo em vista, a breve explicação do arcabouço histórico a respeito do sigilo bancário, observa-se que até pouco tempo atrás, antes da decisão do Supremo Tribunal Federal discutidos por meio de diversas ADIs (ADIs 2.310, 2.397, 2.386 e 2.859) e um Recurso Extraordinário com Repercussão Geral 601.304, havia um debate jurídico a respeito da constitucionalidade da LC 105/2001, uma vez que como já foi mencionado, a referida lei permite aos órgãos da Administração Tributária acesso aos dados bancários dos contribuintes, sem prévia autorização judicial.

Em função disso, houve alguns entendimentos que se posicionavam no sentido de proteger a inviolabilidade do sigilo bancário (de dados) consubstanciando-se para tanto em diversos princípios constitucionais, tais como: princípio da proteção a intimidade e a vida privada, princípio de proteção ao sigilo da comunicação de dados, princípio do devido processo legal, princípios genéricos da legalidade, princípios implícitos da supremacia do interesse público sobre o particular. Faz –se referência também ao subprincípio da proteção ao sigilo bancário, como expressão dos princípios da privacidade e do sigilo da comunicação de dados.

O princípio da proteção à intimidade e à vida privada, está prelecionado pelo artigo 5º, X da CF/88 ao dizer que “ são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano moral ou material decorrente de sua violação”.

Concernente ao princípio da proteção ao sigilo da comunicação de dados, artigo 5º, XII, da CF verifica-se: “é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins e investigação criminal ou instrução processual penal.”

O princípio do devido processo legal afirma que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” ( art.5º, LIV).

Embora haja a observância de todos esses princípios de proteção ao sigilo bancário, “somente se poderá  afirmar que o Fisco não pode quebrar sigilo bancário de seus contribuintes ,sem o prévio acionamento do Judiciário, caso esses princípios se apresentem mais sensíveis quando de um cotejo com os princípios que militam a favor dos interesses do Estado – Administração, a  saber: a)o princípio genérico da legalidade ( art. 5º XII , CF, no que refere-se a Administração Pública recebe outra leitura: a Administração somente pode fazer aquilo que a lei permite, b) princípio implícito da supremacia do interesse público sobre o particular.”[5]

Tendo em vista a concepção formal  sobre direitos fundamentais de Alexy de que esses direitos são posições muito importantes e que não devem estar à mercê do reconhecimento Parlamentar, o constituinte teria acolhido o princípio do sigilo bancário como um direito fundamental implícito, tendo em vista que se trata de um desdobramento do sigilo de comunicação de dados, um vez que os dados bancários de um indivíduo podem em muitas situações revelar o modo de ser , elementos que dizem respeito a intimidade , privacidade das pessoas, como por exemplo que tipo de atividade desenvolve, onde realiza suas refeições , com quem vive, onde dorme, onde compra.      

Dessa forma o sigilo bancário representaria uma proteção às garantias fundamentais da intimidade e privacidade dos indivíduos. Referido entendimento foi inclusive ratificado pelo Superior Tribunal de Justiça, a época, afirmando que o “sigilo bancário do contribuinte não pode ser quebrado com base em procedimento administrativo – fiscal por implicar indevida intromissão na privacidade do cidadão”

Tendo visto que o sigilo bancário caracteriza-se como um princípio implícito, decorrente do da privacidade e da inviolabilidade ao sigilo de dados, observa-se também  que há argumentos favoráveis e contrários a possibilidade do Fisco proceder a quebra do sigilo bancário sem a intervenção do Judiciário.

São apontados três aspectos favoráveis ao Fisco, são eles: argumento da prevalência do interesse público sobre o privado, ou seja, sempre que necessário em prol do interesse público, autoriza-se a intromissão na privacidade do particular, estando inclusa também a violação ao sigilo bancário.

O segundo argumento seria de que, segundo o artigo 145, parágrafo 1º da CF, para que a capacidade contributiva seja atingida é necessário que seja feita a identificação do patrimônio, dos rendimentos e das atividades econômicas do contribuinte, sendo necessário somente que a administração fazendária cuide para que essas informações não sejam disponibilizadas a terceiros, de modo a prezar pela intimidade do contribuinte.

Outro argumento é o princípio da legalidade, pautado na própria LC105/2001, a qual representa uma autorização legal ao Fisco proceder a quebra de sigilo. Ressalta-se que a referida lei destaca dois requisitos: i) existência de um procedimento administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e ii) que o exame da documentação requisitada se apresente indispensável pela autoridade administrativa.

Os posicionamentos contrários ao Fisco são baseados no argumento da liberdade, a imposição de ordens e proibições limitantes a liberdade de legislar do Fisco mediante ao reconhecimento de um direito fundamental, observância do princípio da separação dos Poderes (art.2º da CF) e por último, a aplicação do princípio do due process of law.

Quanto a liberdade, é aduzido que sem a liberdade fática ( real ), a liberdade jurídica não possuiria valor, partindo do pressuposto já apresentado de que o sigilo bancário caracterizar-se-ia como um direito e garantia fundamental, verifica-se que não caberia ao legislador infraconstitucional e constitucional reformador reformar ou rever esse direito, desse modo o Fisco não se revestiria da possibilidade de quebrar o sigilo bancário , tendo em vista que por consistir-se como um direito fundamental, estaria protegido pelo artigo 60, parágrafo 4º (núcleo material imutável da CF/88.

Observando-se o princípio da separação dos poderes, constata-se que o escopo trata-se em eliminar o arbítrio, distribuindo competências entre os órgãos do poder, de modo a eliminar o arbítrio.

O Estado – Administração apresenta-se na maioria das vezes como parte interessada e, portanto, desprovida de imparcialidade para julgar questões relativas as liberdades públicas, restando essa função ao Poder Judiciário

Segundo o princípio do due processo of law, artigo 5º , LIV dispõe que: “ ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. Ou seja , este princípio informa que quando a liberdade e os bens do indivíduo encontram-se em “jogo”, sob a ameaça de um esbulho, por exemplo, apenas um âmbito de atuação é admitido: o devido processo legal.

Em outras palavras: “ o direito ao sigilo bancário poderia ser entendido sob dois prismas: ou como um direito – garantia do direito à vida privada e à intimidade e, como tal, como uma liberdade pública ou como um bem imaterial da vida. Em qualquer dessas hipóteses só poderia falar-se na quebra desses valores, mediante o devido processo judicial, em que observado o contraditório e a ampla defesa, perante um juiz imparcial, isto não ocorreria com o processo administrativo que tem em um de seus pólos o próprio Estado – Administração como parte interessada.”[6]

Isto é, verifica-se que no conflito entre princípios, um direito fundamental somente poderia ser violado, quando da ponderação entre eles (princípios). Isto é somente poderá haver restrições ou privações a diretos individuais/coletivos ou sanções aos ilícios em geral quando observados as garantias formais ( rito ) – contraditório ou ampla defesa, como também de garantia materiais, entre elas: “existência de sérios indícios de que houve o descumprimento do dever legal fiscal, que o contribuinte nos tenham fornecido elementos idôneos que permitissem a Administração aquilatar a sua conduta fiscal em face da situação específica, a inexistência de meio menos gravoso para a administração atingir esse desiderato” [7]

Caso a postulação do Fisco vier consubstanciada por todos esses pressupostos, seria permitida a consulta às contas bancárias do cidadão. “embora o cidadão só possa ser considerado devedor uma vez formada a coisa julgada administrativa ou judicial, razões fundadas podem autorizar a abertura do sigilo, indícios evidentes da prática de crime contra a ordem tributária financeira. Porém, a justificativa mais importante, que constitui autêntico requisito para a concessão dessa tutela extraordinária, é a necessidade de se assegurar a eficácia da formação das provas e fornecimento de informações, ou seja a prova maior é a eficácia probatória”[8]

Observa-se que as teorias prolatadas acima dizem respeito a entendimentos estabelecidos no período que antecedeu o atual posicionamento do STF, até então, este douto Tribunal, apenas reconhecia a possibilidade de quebra de sigilo mediante determinação judicial.

  1. Fundamentos constitucionais para transferência direta do sigilo bancário para a Administração Tributária.

A Constituição Federal no artigo 145, parágrafo 1º “dispõe que sempre que possível os impostos terão caráter e serão graduados segundo a capacidade contributiva dos contribuintes conferindo efetividade aos princípios da pessoalidade, capacidade contributiva, facultando a Administração tributária identificar, respeitados os direitos individuais, isto é, com mantença por parte da Administração fiscal, do segredo bancário que lhe foi transferido e de conformidade com o devido processo legal ( com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade) e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte.” [9]

Já o artigo 5º, caput da CF/88 estipula que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza garantindo-se a inviolabilidade do direito à igualdade”. O mesmo Estatuto Constitucional, no artigo 150, II veda o tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por ele exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos. [10] 

 

Verifica-se que a própria constituição, por meio dessas disposições visa à justiça fiscal e social, ou seja, a capacidade contributiva consubstanciada na igualdade em sentido tributário legitima a tributação a graduá-la conforme a riqueza de cada um. A edição da LC 105/2001 a qual permite a transferência direta do sigilo bancário a Administração Tributária seria um instrumento normativo que auxiliaria a essa igualdade arrecadatória , assim como a viabilização da reforma tributária, proporcionando maior distributividade da renda, visto que haveria uma melhora na arrecadação dos impostos, possibilitando em médio prazo ocorrer a redução da carga tributária de quem paga os tributos corretamente.  Esses preceitos vão de encontro ao art. 3º da CF/88 “construir uma sociedade justa , livre e solidária”, ao artigo 1º, caput , I, II, III e IV e artigo 170 caput inciso IV, a ordem econômica fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa , tem por fim assegurar a todos a existência digna, conforme os ditames da justiça social. O artigo 173 , CF abomina a evasão e a sonegação fiscal quando reza a lei reprimir o abuso do poder econômico que vise a dominação dos mercados, à eliminação da concorrência ao aumento arbitrário dos lucros.

O artigo 37 da Carta Magna garante a obediência por parte da Administração Pública ao princípio da impessoalidade, moralidade e eficiência.

Todo esse arcabouço principiológico remete a transferência direta do sigilo bancário a Administração tributária e demonstram que a LC 105/2001 é constitucional.

Desse modo em razão desses princípios “os atos administrativos e de seus agentes em geral, especialmente os agentes fiscais, devem conter a maior eficiência possível, pela obrigação de prestarem uma boa administração, observando-se a honestidade, a boa – fé, a lealdade, a moderação , a discrição, a economicidade , a sinceridade, sem que possa existir qualquer inconfessável desejo de prejudicar ou beneficiar este ou aquele administrado”[11] 

Disto posto, constata-se que a autoridade Administrativa fiscal que examina as informações bancárias, o faz em obediência à moralidade, eficiência não tendo interesse em imiscuir na vida privada do contribuinte e nem em realizar a arrecadação de qualquer forma , mas sim em cumprir com sua função que é de fiscalizar o montante que de fato é devido.

Vislumbra-se que a Constituição Federal então, não se remete de forma clara e expressa a respeito da inviolabilidade do sigilo bancário, tal referência é feita pelo intérprete, quando este analisa a totalidade dos valores e princípios constitucionais dispostos ao longo de seus dispositivos, já elucidado anteriormente, o que nos leva a acreditar que a proteção ao sigilo bancário seria uma espécie de subprincípio. Ou seja, não está escrito na CF que é dever das instituições financeiras em manter sigilo sobre as operações realizadas por elas.

Em tópico anterior falou-se sobre a intimidade, privacidade do individuo como elemento fortalecedor da tese de inviolabilidade bancária, pois bem, aqui , a intimidade é vista como algo que não se compartilha, pensamento íntimos, secretos, sentimentos. Já a vida privada é tido como o grupo de pessoas mais íntima, cônjuge, familiares com quem são compartilhados assuntos pessoais.

Isto é, não é identificado no sigilo bancário como algo inserido nem na intimidade e nem na vida privada, mas sim está relacionado a aspectos da propriedade, segundo alguns pensadores do tema, “como proteção contra a curiosidade sem justo motivo de terceiros ou concorrentes, sujeito, portanto, à relativização em face do interesse público predominante.”[12]

Constata-se então, que sigilo bancário protege, a divulgação de dados do contribuinte relativos a saldos bancários operações financeiras em geral ao público.

Deste modo, partindo do pressuposto de que o contribuinte não deve esconder do Fisco rendas, estando por lei obrigado a tanto, aduz-se que o sigilo não é absoluto. O artigo 198 do CTN (Código tributário Nacional) preleciona que sem prejuízo do disposto na legislação criminal, é vedada a divulgação por parte da Fazenda Pública ou de seus servidores, e informação obtida em razão do ofício sobre a situação econômica ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros (...).

Este dispositivo, tem o intuito de combater a sonegação fiscal, dando liberdade ao Administração em obter dados relativo a movimentação financeira do contribuinte, e assim o fazendo não podem divulgar tais informações a terceiros. Em seguida o parágrafo 2º do mesmo artigo 198 diz que “é assegurado o intercâmbio de informações sigilosas mediante processo regularmente instaurado e entrega será feita pessoalmente à autoridade solicitante mediante recibo que formalize a transferência e assegure a preservação do sigilo”[13]

Em suma, a possibilidade do Fisco em ter acesso às informações bancárias dos contribuintes trata-se do seu poder – dever de fiscalizar e tributar corretamente em concordância com o devido processo legal, com a lei e com os direitos individuais dos indivíduos.

  1. Lei Complementar 105/2001 e a Decisão mais recente do Supremo Tribunal Federal.

O artigo 5º, caput da LC 105/2001 reza que “o poder executivo disciplinará inclusive quanto a periodicidade e aos limites de valor, os critérios, segundo os quais as instituições financeiras informarão à Administração tributária da União, as operações financeiras efetuadas pelos usuários de seus serviços. ”

Já o parágrafo 1º do mesmo artigo 5º define o que pode ser considerado como instituição financeira. O parágrafo seguinte afirma que “as informações transferidas na forma do caput do artigo, restringir-se –ão a dados cadastrais gerais, informações relacionados com a identificação dos titulares das operações e os montantes globais mensalmente movimentados, vedada a inserção de qualquer elemento que permita identificar a sua origem ou a natureza a partir deles efetuados. ”[14]

Ou seja, não seria possível serem repassadas informações relativas a origem ou natureza dos gastos, o caráter dessa troca de informações seria somente contábil, sem reflexo na privacidade, intimidade. Seriam repassadas informações concernentes a propriedade e tendo esta função social, pode ser relativizada.

A transferência dessas informações cadastrais não poderia estar relacionada então com a proteção de direitos fundamentais como o da privacidade , uma vez que esses dados dizem respeito a informações globais, não podendo ser identificado nada que diga respeito a origem ou  natureza dos gastos, até porque este tipo de informação não é de interesse da Administração tributária , ou seja, assim como já elucidados em linhas anteriores, o Fisco requisita dados bancários em cumprimento aos princípios do artigo 37 da CF, e a disposição legal , no intuito de cumprir com maior presteza e eficiência às suas funções arrecadatórias e fiscalizatórias.

Importante ressaltar que o artigo 5º, parágrafo 4º objetiva racionalizar a prestação de informações, determinando que as informações deverão ser prestadas mediante a motivação desse pedido, ou seja na hipótese de haver indícios de falhas, incorreções, omissões, cometimento de ilícito fiscal.

O artigo 6º estabelece que é possível a transferência direta do segredo bancário para a Administração fiscal dos entes federados, e estabelece requisitos, regras de como deve ser feita tal transferência, este artigo é regulamentado pelo Decreto 3.724/2001 (requisição, acesso e uso pela receita federal de informações sobre operações e serviços de instituições financeiras e das entidades a elas equiparadas).

Como dito em momento anterior, foram alguns anos de espera até o STF analisar a questão. Foram propostos quatro ADIs (2.390, 2.386, 2.397, 2.859) e o RE 601.314, do julgamento, o STF reconheceu a constitucionalidade da Lei Complementar, isto é, reconheceu a transferência de dados bancários das instituições financeiras ao Fisco para que este pudesse cobrar dos contribuintes com indícios de sonegação e evasão, os tributos devidos.

“Prevaleceram três argumentos: a necessidade de instrumentos eficientes de fiscalização tributária a estreita conexão entre o acesso à informação e a concretização da Justiça fiscal, por meio da capacidade contributiva, e a evidente tendência internacional ao fim do sigilo bancário contra o Fisco e à troca de informações entre os vários países. ” [15]

 Os votos vencidos foram os dos ministros Marco Aurélio e Celso de Mello votando pelo reconhecimento da inconstitucionalidade e reserva de jurisdição.

“ Na decisão, foi enfatizado que estados e municípios devem estabelecer em regulamento, assim como fez a União no Decreto 3.724/2001, a necessidade de haver processo administrativo instaurado para a obtenção das informações bancárias dos contribuintes, devendo-se adotar sistemas certificados de segurança e registro de acesso do agente público para evitar a manipulação indevida dos dados e desvio de finalidade, garantindo-se ao contribuinte a prévia notificação de abertura do processo e amplo acesso aos autos, inclusive com possibilidade de obter cópia das peças.”[16]

Luiz Fux e Luís Roberto Barroso julgando pela constitucionalidade, salientaram as providências a serem tomadas pelos Estados e Municípios para salvaguardar os direitos dos contribuintes. Gilmar Mendes entendeu que “O ministro afirmou que os instrumentos previstos na lei impugnada conferem efetividade ao dever geral de pagar impostos, não sendo medidas isoladas no contexto da autuação fazendária, que tem poderes e prerrogativas específicas para fazer valer esse dever. Gilmar Mendes lembrou que a inspeção de bagagens em aeroportos não é contestada, embora seja um procedimento bastante invasivo, mas é medida necessária e indispensável para que as autoridades alfandegárias possam fiscalizar e cobrar tributos.”[17]

O Ministro  Celso de Mello , ao julgar pela inconstitucionalidade disse que embora o direito fundamental à intimidade e a privacidade não seja direito absoluto, não significa que possa ser desrespeitada por órgão do Estado:

“A administração tributária, embora podendo muito, não pode tudo”, asseverou. O decano afirmou que a quebra de sigilo deve se submeter ao postulado da reserva de jurisdição, só podendo ser decretada pelo Poder Judiciário, que é terceiro desinteressado, devendo sempre ser concedida em caráter de absoluta excepcionalidade. “Não faz sentido que uma das partes diretamente envolvida na relação litigiosa seja o órgão competente para solucionar essa litigiosidade”, disse o ministro.

“O relator das ADIs, ministro Dias Toffoli, adotou observações dos demais ministros para explicitar o entendimento da Corte sobre a aplicação da lei: “Os Estados e Municípios somente poderão obter as informações previstas no artigo 6º da LC 105/2001, uma vez regulamentada a matéria, de forma análoga ao Decreto Federal 3.724/2001, tal regulamentação deve conter as seguintes garantias: pertinência temática entre a obtenção das informações bancárias e o tributo objeto de cobrança no procedimento administrativo instaurado; a prévia notificação do contribuinte quanto a instauração do processo e a todos os demais atos; sujeição do pedido de acesso a um superior hierárquico; existência de sistemas eletrônicos de segurança que sejam certificados e com registro de acesso; estabelecimento de instrumentos efetivos de apuração e correção de desvios.”

Verifica-se na leitura do jugado que o STF entende que a LC 105/2001 não violaria e muito menos quebraria o sigilo bancário, este sigilo continuaria sendo salvaguardado, porém reconheceu o fim desse direito contra o Fisco, este uma vez tendo acesso aos dados, continuaria os mantendo em sigilo, ou seja o sigilo seria transferido ao Fisco. A Administração Tributária, pode ter acesso aos dados cadastrais do contribuinte, sem autorização judicial para tanto, de modo a cumprir sua finalidade arrecadatória e fiscalizatória. Essa concessão feita ao Fisco não dá liberdade sem limites ao Fisco de todos os entes federados, cabe a esse seguir as regras e diretrizes estipuladas nos Decreto 4.489/2002 que regulamenta o artigo 5º da Lei Complementar em foco e o Decreto 3.724/2001 que regulamenta o artigo 6º da mesma lei.

Observa-se que na opinião do professor  Celso de Barros Correia Neto talvez os debates sobre o sigilo bancário não termine aqui, pode ser que cedo ou tarde , os tribunais venham a analisar impasses decorrentes da validade dos decretos estaduais, seja para examinar em concreto o cumprimento dos pressupostos de transferência de dados, visto que há debates que tais decretos não são os instrumentos normativos adequados a obrigar o Poder Executivo, este pauta-se a luz do princípio da legalidade em leis, o Decreto como ato regulamentar apenas instrumentalizaria a lei. Dentre os excessos cometidos pelo Decreto Federal 3724, são: no artigo 2º, parágrafo 3º e 4º o Fisco incorpora a figura de Polícia Judicial com poderes de investigação de atos criminosos, independentemente da existência de inquérito policial e supervisão de um juiz criminal – houver constatação de contrabando descaminho - e – no curso de operações ostensivas de vigilância e repreensão ao contrabando e descaminho. Há também a autorização no parágrafo 4º da quebra do sigilo, sem informar à pessoa que realiza a operação de importação e exportação.

O artigo 3º do mesmo Decreto vislumbra alguns atos que podem ser entendidos como excessivos, não razoáveis e desproporcionais como por exemplo: prática de qualquer operação com pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada em país enquadrado nas condições estabelecidas como Paraísos Fiscais pela Receita, o fato de uma pessoa estar localizada em paraísos fiscais não seria suficiente para se quebrar o sigilo, e sim , há a necessidade de análise dos livros, documentos fiscais da pessoa fiscalizada.

 

  1. Conclusão

De tudo que foi analisado, verifica-se que o tema do sigilo bancário foi discutido durante muitos anos antes do pronunciamento do STF quanto a constitucionalidade da Lei Complementar 105/2001, que concede direitos ao Fisco em obter acesso aos dados bancários de contribuintes caso haja algum indício de sonegação ou evasão.

Foram propostas diversas ADIs, em que o contribuinte pronunciava-se no sentido de que a transferência de informações bancárias das instituições financeiras ao Fisco, representaria um flagrante desrespeito aos direitos fundamentais da intimidade e privacidade das pessoa, salvaguardados pela Constituição Federal

Já o Fisco, argumentou no sentido de que como o próprio texto da LC em seus artigos 5º e 6º pronunciam-se, estes não teriam acesso a dados que digam respeito a origem , destino , e natureza das operações feitas por intermédio das instituições financeiras e teriam acesso a montantes globais e a dados cadastrais, o Fisco então teria acesso a dado patrimoniais somente, ou seja o que ocorreria de fato seria uma transmissão de informações de uma instituição para outra , sem haver a publicação desses dados a terceiros, ou seja nas mãos do Fisco , as informações continuariam sobre sigilo de modo a efetivar os princípios da moralidade e eficiência administrativa, e ao fazer-se cumprir a função arrecadatória e fiscalizatória do Fisco.

O Poder Legislativo de cada ente federado, deverá emitir instrumentos normativos (leis ordinárias) que regulamentem sobre os procedimentos da transferência, assim como determinado pela própria LC de modo a limitar a discricionariedade da Administração, e portanto coibir atos excessivos do Poder Executivo providos de falta de razoabilidade e proporcionalidade.

 Porém essas leis não foram editadas o que culminou na emissão dos Decretos 4.489/2002 e 3.724/2001. Ocorre que esses instrumentos normativos não são os meios lícitos e adequados a subordinarem atos do Executivo, este deve obediência à lei (princípio da legalidade). Somente a lei diz o que é permitido. Sendo assim, é bem possível que ocorram novas demandas no Judiciário a fim de discutirem sobre a validade dos Decretos com instrumentos norteadores de condutas do Executivo. 

  1. Bibliografia

CHIAPPINI, Carolina, PEIXOTO, Marcelo Magalhães. Sigilo Bancário e Fiscal no Direito Brasileiro. In Sigilo Fiscal e Bancário. Coord: Reinaldo Pizolio e Jayr Viégas Gavaldão Jr. São Paulo, Quartier Latin, 2005

DANTAS, David Diniz, O Sigilo Bancário e o Conflito entre Princípios Constitucionais, In. Sigilo Fiscal e Bancário. Coord: Reinaldo Pizolio e Jayr Viégas Gavaldão Jr. São Paulo, Quartier Latin, 2005

FILHO, Oswaldo Othon de Pontes Saraiva. “O acesso direto dos dados bancários por parte do fisco” In. Sigilo Fiscal e Bancário. Coord: Reinaldo Pizolio e Jayr Viégas Gavaldão Jr. São Paulo, Quartier Latin, 2005

http://www.conjur.com.br/2016-mar-12/observatorio-constitucional-resta-sigilo-bancario-decisao-supremo

http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=310670

[1] Art. 17. Nenhuma autoridade , Juízo ou Tribunal , debaixo de preceito algum por mais especioso que seja, pode praticar ou ordenar alguma diligência para examinar se o comerciante arruma ou não devidamente seus livros de escrituração mercantil, ou neles tem cometido algum vício. (artigo 17 da Lei 556/1850)

[2] CHIAPPINI, Carolina, PEIXOTO, Marcelo Magalhães. Sigilo Bancário e Fiscal no Direito Brasileiro. In Sigilo Fiscal e Bancário. Coord: Reinaldo Pizolio e Jayr Viégas Gavaldão Jr. São Paulo, Quartier Latin, 2005, pág.397.

[3] CHIAPPINI, Carolina, PEIXOTO, Marcelo Magalhães. Sigilo Bancário e Fiscal no Direito Brasileiro. In Sigilo Fiscal e Bancário. Coord: Reinaldo Pizolio e Jayr Viégas Gavaldão Jr. São Paulo, Quartier Latin, 2005, pág.398.

[4] Art 5º XII- é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação ou instrução processual penal.

[5] DANTAS, David Diniz, O Sigilo Bancário e o Conflito entre Princípios Constitucionais, In. Sigilo Fiscal e Bancário. Coord: Reinaldo Pizolio e Jayr Viégas Gavaldão Jr. São Paulo, Quartier Latin, 2005, pág. 343

[6]DANTAS, David Diniz, O Sigilo Bancário e o Conflito entre Princípios Constitucionais, In. Sigilo Fiscal e Bancário. Coord: Reinaldo Pizolio e Jayr Viégas Gavaldão Jr. São Paulo, Quartier Latin, 2005, pág. 358

[7]DANTAS, David Diniz, O Sigilo Bancário e o Conflito entre Princípios Constitucionais, In. Sigilo Fiscal e Bancário. Coord: Reinaldo Pizolio e Jayr Viégas Gavaldão Jr. São Paulo, Quartier Latin, 2005, pág. 358

[8] DANTAS, David Diniz, O Sigilo Bancário e o Conflito entre Princípios Constitucionais, In. Sigilo Fiscal e Bancário. Coord: Reinaldo Pizolio e Jayr Viégas Gavaldão Jr. São Paulo, Quartier Latin, 2005, pág. 358

 

[9] FILHO, Oswaldo Othon de Pontes Saraiva. “O acesso direto dos dados bancários por parte do fisco” In. Sigilo Fiscal e Bancário. Coord: Reinaldo Pizolio e Jayr Viégas Gavaldão Jr. São Paulo, Quartier Latin, 2005, pág. 134.

 

[10] FILHO, Oswaldo Othon de Pontes Saraiva. “O acesso direto dos dados bancários por parte do fisco” In. Sigilo Fiscal e Bancário. Coord: Reinaldo Pizolio e Jayr Viégas Gavaldão Jr. São Paulo, Quartier Latin, 2005, pág. 134.

[11]FILHO, Oswaldo Othon de Pontes Saraiva. “O acesso direto dos dados bancários por parte do fisco” In. Sigilo Fiscal e Bancário. Coord: Reinaldo Pizolio e Jayr Viégas Gavaldão Jr. São Paulo, Quartier Latin, 2005, pág. 141.

 

[12] FILHO, Oswaldo Othon de Pontes Saraiva. “O acesso direto dos dados bancários por parte do fisco” In. Sigilo Fiscal e Bancário. Coord: Reinaldo Pizolio e Jayr Viégas Gavaldão Jr. São Paulo, Quartier Latin, 2005, pág. 144

[13] Artigo 198, parágrafo 2º , CTN

[14] FILHO, Oswaldo Othon de Pontes Saraiva. “O acesso direto dos dados bancários por parte do fisco” In. Sigilo Fiscal e Bancário. Coord: Reinaldo Pizolio e Jayr Viégas Gavaldão Jr. São Paulo, Quartier Latin, 2005, pág. 165

[15] http://www.conjur.com.br/2016-mar-12/observatorio-constitucional-resta-sigilo-bancario-decisao-supremo

[16] http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=310670

[17] http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=310670

Receba nosso informativo

Receba semanalmente as principais notícias sobre a advocacia do Maranhão.

Cadastro efetuado com sucesso.