Operações recentes, deflagradas em diversos estados contra advogados acusados de conexão com facções criminosas, reacendem o debate sobre uma garantia da advocacia: o direito de o advogado não ser recolhido preso, antes do trânsito em julgado, senão em sala de Estado-Maior.
Prerrogativa não é privilégio. Prerrogativa é a garantia que a lei atribui ao exercício de uma função, para que esta possa ser desempenhada com a independência que exige. Privilégio, ao contrário, é a vantagem concedida a alguém em razão de quem essa pessoa é, e não da função que exerce. A primeira é de observância obrigatória; o segundo, uma lamentável distorção, que deve ser repelida.
A Constituição de 1988 fez essa escolha no artigo 133, quando afirmou: "o advogado é indispensável à administração da Justiça, sendo invioláveis seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei." O constituinte não estava preocupado com o conforto do advogado. Estava preocupado com a sobrevivência do direito de defesa. Porque, em um Estado Democrático de Direito, o cidadão deve primeiro ser investigado, denunciado e processado para, ao final, ser julgado — condenado ou não — pelo Poder Judiciário. E o advogado é o instrumento de garantia contra o arbítrio, pela combatividade de um representante que é voz independente do acusado.
E, nesse confronto, sempre desigual, porque de um lado está o aparato inteiro do poder público e, do outro, um acusado, o cidadão precisa de alguém disposto a discordar do Estado em seu nome, sem medo de retaliação. Essa é a maior das funções da advocacia. Como já dizia Rui Barbosa, "o advogado pouco vale nos tempos calmos; o seu grande papel é quando precisa arrostar o poder dos déspotas, apresentando perante os tribunais o caráter supremo dos povos livres." Retirar dela a independência necessária para cumprir esse papel, ainda quando o próprio advogado responde a um processo, enfraquece, por consequência direta, a defesa de todos aqueles que um dia precisarão de um advogado — o que, mais cedo ou mais tarde, podemos ser todos nós.
É desse tronco que nasce, entre outras, a prerrogativa da sala de Estado-Maior, hoje disciplinada no artigo 7º, inciso V, da Lei nº 8.906/94, o Estatuto da Advocacia: “o advogado não pode ser recolhido preso, antes de sentença transitada em julgado, senão em sala de Estado-Maior, com instalações e comodidades condignas, e, na sua falta, em prisão domiciliar”. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ação direta de inconstitucionalidade que questionava esse dispositivo, preservou a garantia, afastando apenas a expressão que atribuía exclusivamente à OAB o reconhecimento da condição adequada das instalações. No essencial, a norma permanece em vigor e vale para toda a advocacia brasileira.
Convém dizer algo que o debate público frequentemente ignora: a prerrogativa não nasceu como uma singularidade da advocacia. A Lei Orgânica da Magistratura Nacional assegura ao magistrado, no artigo 33, inciso III, o direito de ser recolhido a prisão especial ou a sala especial de Estado-Maior quando sujeito a prisão antes do julgamento final. A Lei Orgânica Nacional do Ministério Público, no artigo 40, inciso V, estabelece garantia semelhante aos membros dos Ministérios Públicos dos Estados; e a Lei Complementar nº 75/93, no artigo 18, inciso II, alínea “e”, assegura aos membros do Ministério Público da União o recolhimento a prisão especial ou sala especial de Estado-Maior, com direito à privacidade, antes da decisão final.
Magistratura, Ministério Público e Advocacia exercem funções distintas: julgar, acusar e defender, mas compartilham uma exigência elementar: a independência no exercício de suas atribuições. Não é por acaso que o ordenamento jurídico, em diplomas próprios, tenha estabelecido garantias dessa natureza para as três funções. É o reconhecimento de que a Justiça somente pode funcionar adequadamente quando quem julga, quem acusa e quem defende atua livre de coações indevidas.
Isso explica também por que a garantia do advogado não pode ser confundida com a simples prisão especial prevista no artigo 295 do Código de Processo Penal, tampouco satisfeita pela mera transformação nominal de uma cela em “sala de Estado-Maior”.
A expressão tem origem no vocabulário castrense: designa, na organização militar, o espaço utilizado pelo grupo de oficiais que assessora o comando de uma corporação — Exército, Marinha, Aeronáutica, Polícia Militar ou Corpo de Bombeiros. Foi essa realidade institucional, alheia tanto ao cárcere comum quanto à própria advocacia, que o legislador tomou de empréstimo para definir a forma de recolhimento de determinadas categorias antes da condenação definitiva.
O STF já teve oportunidade de estabelecer parâmetros materiais para essa garantia. Em sua formulação clássica, distinguiu a sala da cela justamente porque esta última possui como finalidade típica o aprisionamento e, em regra, contém grades, enquanto a sala apenas excepcionalmente é utilizada para custódia. Exigiu, além disso, instalações e comodidades condignas, com condições adequadas de higiene e segurança. Em outros julgamentos, a Corte admitiu soluções materialmente equivalentes, desde que preservadas a separação dos demais presos e as condições compatíveis com a prerrogativa. O que a jurisprudência nunca autorizou foi o simples jogo de palavras: não basta chamar determinado espaço de “sala de Estado-Maior”. É preciso que as suas condições concretas correspondam à proteção assegurada pela lei.
A lição que resulta desse conjunto é simples: a prerrogativa deve ser aferida pela realidade, e não pelo nome dado ao lugar. Se, ao contrário, não existe sala de Estado-Maior nem espaço que possa validamente satisfazer a garantia, a consequência prevista no próprio artigo 7º, inciso V, é a prisão domiciliar. A lógica guarda afinidade com aquela posteriormente consagrada pelo Supremo na Súmula Vinculante nº 56: a deficiência estrutural do Estado não pode servir de fundamento para impor ao preso situação jurídica mais gravosa do que aquela que a ordem jurídica lhe assegura.
E chego ao que considero o núcleo desta reflexão. Essa garantia não pode ser tratada como questão de simpatia; maior quando gostamos de quem a invoca, menor quando a acusação que pesa contra quem nos causa repulsa. Ela não depende da gravidade do crime imputado, nem da nossa convicção pessoal sobre a culpa, tampouco daquilo que a opinião pública já tenha decidido antes dos tribunais.
É justamente por isso que a Ordem dos Advogados do Brasil deve sustentá-la, sobretudo quando é mais incômodo fazê-lo: quando a acusação é grave, quando a opinião pública já julgou, quando a simpatia natural pende para o lado contrário. "Não seguirás a multidão para fazeres o mal; nem numa demanda falarás, tomando parte com o maior número, para torcer o direito" (Êxodo 23:2). É nesses momentos que se reforça a ideia de que a prerrogativa não é apenas um direito, tampouco uma cortesia concedida aos que têm a coragem de defender aqueles que foram acusados de cometer crimes. Materialde referência geográfica
Não se trata, evidentemente, de tolerância com o ilícito. A responsabilização criminal do advogado que efetivamente delinque é questão inteiramente distinta, e a própria advocacia deve ser rigorosa em cobrá-la. Advogado não possui imunidade para cometer crimes. Possui, isto sim, o direito de ser investigado, processado e, se for o caso, condenado com observância das garantias que a lei lhe assegura. Confundir responsabilização com supressão de prerrogativas é o primeiro passo para transformar direitos funcionais em favores revogáveis conforme a identidade do acusado ou a gravidade da imputação.
O legislador, aliás, não deixou inteiramente esse tema ao sabor da conveniência. O artigo 7º-B do Estatuto da Advocacia tipifica como crime a violação dos direitos e prerrogativas previstos nos incisos II, III, IV e V do artigo 7º , entre eles, precisamente, o direito ao recolhimento previsto no inciso V. A pena atualmente prevista é de detenção de dois a quatro anos, além de multa. Não é mera retórica institucional. É norma penal.
A sala de Estado-Maior não é, portanto, sobre o conforto de quem eventualmente precisa dela. É sobre algo muito maior: assegurar que as garantias da advocacia brasileira não desapareçam justamente quando se tornam inconvenientes ao discurso populista dos falsos profetas, os mesmos que hoje pregam a mão de ferro contra o inimigo e, amanhã, quando o alvo for um dos seus, correrão à Justiça atrás da mesma garantia que agora querem extinguir.
Prerrogativa é direito de todo advogado, represente ele a causa mais nobre ou a mais detestável, defendendo quem a opinião pública já absolveu ou quem ela já condenou de antemão. Não é benefício reservado a quem enfrenta acusações leves, tampouco recompensa para quem agrada. A advocacia não pode depender de concessões do poder. Prerrogativa, no fim, é exatamente isso: não a vantagem de quem a invoca, mas a garantia de que a defesa continuará sendo, verdadeiramente, livre.